浅论前期物业管理的权利本质及物业管理的制度设计理念

浅论前期物业管理的权利本质及物业管理的制度设计理念提要：无论最先设计“前期物业管理”这一阶段的立法本意如何，经过这么多年的实践，都已经显现出了这种

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　　浅论前期物业管理的权利本质及物业管理的制度设计理念

　　“前期物业管理”这一概念，是在2003年开始实施的《物业管理条例》中立法明确的。自此，社会各界都一直在围绕着这一阶段的物业管理问题进行制度设计的研讨和实践，包括参与这一阶段民事活动的各种主体和他们的权利、义务分配等。

　　自从设计了“前期物业管理”这一概念之后，就引出了一些普遍存在的问题：

　　--前期物业服务合同的签约主体和价金支付者（业主群体）的法律地位；

　　--前期物业服务合同的有效期和事实服务问题；

　　--“临时管理规约”的产生和效力延续问题；

　　--“前期”结束时物业服务企业交接的本质到底是什么；

　　--建设单位在“前期”结束时的法律地位和在交接过程中的作用；

　　近日公布的《北京市物业管理办法（草案）》对《条例》中的“前期物业管理”又进行了一些细化，又可能带来一些新的问题：

　　--第九条中的“建设单位应当负责前期物业服务”中的“负责”的法律含义；

　　--第十一条中的“建设单位应当与业主大会进行物业共用部分查验交接和物业服务交接”导致“前期物业管理”阶段如果在建设单位清盘之后才终止，则前期物业服务企业由于建设单位的灭失而在交接中的法律地位则非常尴尬。。

　　无论最先设计“前期物业管理”这一阶段的立法本意如何，经过这么多年的实践，都已经显现出了这种制度设计的民事主体混乱和行为逻辑混乱的问题，这其实是导致了各种前期和交接纠纷的直接制度原因。因此，有必要以今天的法律环境和视角来认真思考一下建设单位在区分所有权建筑物的分割转让（交付）过程中，专有部分和共有部分的权利是如何分割的，以及其管理权（即共同管理权、也称物业管理权）是如何转移的。

　　根据建筑物区分所有权理论，建筑物的专有部分，随转让交付之刻即属于房屋买受人（俗称的小业主）。这个社会没有争议；而共有部分的权利份额，其实也在那一刻一并转让并属于那个小业主了。但设计“前期物业管理”制度，实际上是在这个阶段，或利用设计这个阶段，剥夺了受让这些共同管理权的小业主们的权利份额。而根据法律，无论这个份额是大是小，无论这个权利对共同管理结果是不是有足够改变的影响，均应该是从小业主专有部分转让之刻即拥有。这才与物业费的缴纳义务份额对等。而目前制度设计的“前期物业管理”阶段，就是一个小业主有义务份额而没有相应权利份额的制度。所以，这是一个不公平的制度设计。

　　大厦的共同管理即物业管理，是对建筑物的共有部分进行的管理，从建筑物建成那一刻即需要开始实施，每个小业主从受让房屋那一刻便有参与管理权讨论、决定的份额，同时也承担参与物业费归集的对应份额。

　　从上面分析不难看出，硬把建筑物的物业管理分成“前期”和“非前期”，实际上是割裂小业主们权利和义务的一种制度设计。类似美国独立战争的起因之一“无代表不纳税”来反抗只有义务没有权利的制度一样。业主们不是非要某一个人或几个人说了算，但要给他们发表意见的权利和组织共同决定的权利，否则，不尽义务即不交物业费。用枪（法警）逼着交则只能交，尽管强力保护的不公平制度必须执行，但强力并不能改变人心对制度不公平的愤怒。

　　因此，取消“前期物业管理”这种制度设计，从制度设计上保障每个独立的业主从建筑物专有部分被移交之后，既有专有部分的所有权，也即刻拥有共有部分的持分权和共同管理权的份额一样。才是真正体现建筑物区分所有权的制度精髓。

　　按照这样的制度设计理念，则上述问题都可以解决。

　　--前期物业服务合同的签约主体和价金支付者（业主群体）的法律地位；

　　物业服务合同，从大厦整体建成开始的物业服务合同，其签署主体是全体业主，只不过此时的全体业主就是建设单位。按照香港的法律，第一个小业主认可这份合同文本，则无需其他小业主认可而生效。但在中国，由于《物权法》第七十六条第（四）款的限制性规定，建设单位可以收集“专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”即可。当然，为了社区稳定，按照目前的制度设计，由全部买受人在签署房屋转让合同的同时认可也是合适的。

　　这样，物业服务合同就不再分前期与否，随着房屋分割转移移交的比例的变化，共同管理权利份额和义务的份额（物业费金额等）也就逐步从房屋建设单位手中分割转让给小业主群体。也就是说，物业管理权从来都掌握在全体业主手中，而并不是“开始掌握在建设单位手中”而需要“向小业主们组成的业主大会”进行移交。

　　--前期物业服务合同的有效期和事实服务问题；

　　中国的物业管理理念，是源于纳税人只纳税，不许参与公共管理事务的理念。早期的国家公共管理事务都是机密，但公共事务管理的资源又来自全民。也就是说，全民交钱给政府，政府用秘密的办法完成公共服务目标，而人民无权知晓资金使用的过程。这种理念，在民商事活动中，被《合同法》定义为承揽合同（见《合同法》第十五章）。用于物业管理活动中，被俗称“包干制”；

　　随着有西方背景的发展商的进入和物业管理企业的进入，我们又见到以物业服务企业受建设单位委托来管理物业的模式（其实我们的认识不完全准确，准确的或更合理的应该是信托关系，另外论述）。人们一般理解为《合同法》中的委托合同（见《合同法》第二十一章），俗称“酬金制”。

　　由于承揽合同应该确立期限，再加上我们的一般习惯，使得我国的物业服务合同一般都有一个期限。这就导致一个所谓的“到期”问题。如果是承揽关系，到期时承揽人（物业服务企业）就应该立即结束合同离开。但事实

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