商业地产“售后包租”P.K.“买卖不破租赁”规则的案例

商业地产“售后包租”P.K.“买卖不破租赁”规则的案例提要：本案争议的焦点在于：根据《合同法》第二百二十九条之“买卖不破租赁”规则，承租方CC饭店在其承租房产被转让的前提下是

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    商业地产“售后包租”P.K.“买卖不破租赁”规则的案例

    根据建设部的相关解释，所谓“售后包租”是指开发商向购房人承诺，对其所购买的商品房，由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式。

    案情简介：

    A项目，位于沈阳市中心商业核心地段，于2005年底破土动工，2007年6月竣工完成。该大楼占地面积7172平方米，总建筑面积近11万平方米。开发商为沈阳AA房地产开发有限公司(简称AA地产)。A项目竣工以前，AA地产与沈阳CC饭店有限责任公司(简称CC饭店，为外方独资企业)签订A项目房屋整体租赁协议，用途为酒店及宾馆;协议约定由CC饭店出资装修，租期为20年。2008年，AA地产以“国际知名连锁酒店承租，确保20年高额稳定回报”对外进行“售后包租”的商业运作，大肆进行商业宣传。截止到2008年下半年，近100家单位及个人从AA地产购买了A项目中的房产，并与AA地产投资设立的AA+酒店运营公司签订《委托经营协议》及《租金回报协议》。

    AA地产所谓“售后包租”实质上就是将A地产项目拆零销售给非特定小投资人，同时通过由其投资设立的关联公司AA+与买受人签订20年固定化、利率化的返租回报协议(与CC饭店承租期相同)，从而将物业经营权从大量分散的产权人手中取回，然后由其统一管理、运营，获取租金，回报产权人。这种商业模式一方面满足了AA地产资金实力不足、资金链脆弱，需短时期回笼资金的需要;同时又满足了大量小投资者对于所谓“零风险、高回报”的投资需求，能够保证投资者在若干年限内获取稳定的租金回报，使其回避了较大的经营成本与风险。

    CC饭店在得知这一情况之后，立即与AA地产方面接触，认为这种将房屋出售给若干不特定人然后再通过新产权人与其关联公司AA+签订《委托协议》包租的方式，不能直接、完全地保障CC饭店作为房屋实际承租人的相应权利。并且，认为在租赁合同期限届满之前，对于AA+酒店运营公司能否切实履行本租赁合同，以及其能否完全掌控各个新的产权人，尚有诸多不可预知之处。于是，CC饭店向AA地产提出要求解除租赁合同并返还其装修费用;AA地产则以“买卖不破租赁”为由拒绝。

    本案争议的焦点在于：根据《合同法》第二百二十九条之“买卖不破租赁”规则，承租方CC饭店在其承租房产被转让的前提下是否享有解除原房屋租赁合同的权利。同时，它引发了两个重要的法律问题：一是AA地产与CC饭店所签署的房屋租赁合同的有效性;二是“买卖不破租赁”立法初衷的探求与立法本意的回归。

    一、AA地产与CC饭店所签署的房屋租赁合同之有效性分析

    《城市房屋租赁管理办法》(以下简称《办法》)第六条规定，未依法取得房屋所有权证的不得出租;《办法》第十三条及第十五条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。且办理房屋租赁登记备案须提交房屋所有权证书”。 AA地产与CC饭店是在A项目尚未竣工且尚无法办理房屋所有权证书的情况下出租的，很显然违反了《办法》中的相关规定，那么双方所签订的租赁合同是否有效呢?关于合同的效力问题，我国《合同法》第五十二条有着明确规定，列举了合同无效的五种情形，其中包括如果合同的签订违反法律、行政法规的强制性规定则自始无效。那么判定AA地产与CC饭店所签订的A项目房屋租赁合同是否有效的关键就在于，其所违反的《办法》是否属于行政法规的范畴。《中华人民共和国宪法》第八十九条第一款明确规定：作为最高国家行政机关，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”因此，所谓行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序暂行条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称，其地位和效力低于宪法和法律。而《办法》是1995年4月28日建设部第五次常务会议通过并以建设部第42号令的形式发布的，根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，其性质属于国务院下属部委依据法律、行政法规制定的部门规章。虽然AA地产与CC饭店房屋租赁合同违反了“未依法取得房屋所有权证不得出租”的规定，但不属于违反《合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此该房屋租赁合同有效。

    另外，《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)第五十四条规定房屋租赁应当向房产管理部门登记备案，但是并未将

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